미수범 이론: 착수 시기, 중지미수, 불능미수의 성립요건

미수범 이론: 착수 시기, 중지미수, 불능미수의 성립요건

I. 서론

범죄는 일반적으로 일정한 구성요건에 해당하는 행위가 완성되어야 성립한다. 그러나 실제 범죄는 완성되기 이전에 중단되거나 실패로 끝나는 경우도 많다. 형법은 이러한 불완전한 범죄 형태인 미수범에 대해서도 일정한 경우에는 처벌 가능성을 인정하고 있다.

미수범 처벌은 범죄의 실질적 해악성과 실행 의사의 존재를 근거로 하며, 완성범과 달리 그 범죄 실행의 착수 시기, 중지 여부, 실현 가능성 여부에 따라 다양한 법적 판단을 요구한다. 본 글에서는 형법상 미수범 이론의 구조를 살펴보고, 범죄의 착수 시기, 중지미수, 불능미수의 성립 요건 및 적용 쟁점을 중심으로 분석한다.

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II. 미수범의 개념과 구조

1. 미수범의 의의

• 정의: 구성요건에 해당하는 범죄를 실행에 착수했으나, 기수에 이르지 못한 경우를 말한다.
• 근거 조항: 형법 제25조~제27조

형법 제25조(미수범): "범죄의 실행에 착수하였으나 그 행위를 완료하지 못한 자는 미수범으로 처벌한다."

2. 미수범의 종류

구분정의형법 조문

일반 미수	실행에 착수했으나 범죄 완수 실패	제25조
중지미수	스스로 행위 중단 또는 결과 방지	제26조
불능미수	실현 불가능한 방법·대상으로 실행 착수	제27조

 

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III. 착수 시기의 판단 기준

미수범이 성립하려면 가장 먼저 범죄의 실행에 착수했는지가 전제되어야 한다. 이 착수 시기 판단은 미수범과 예비범의 경계, 나아가 처벌 가능성과 직접 연결된다.

1. 이론적 기준

(1) 객관설 (구성요건적 행위설)

• 입장: 구성요건 해당 행위 자체에 착수한 시점을 기준
• 장점: 명확한 기준 제시
• 단점: 심리적 실행 의사의 존재 무시

(2) 주관설 (위험성설, 계획의 실행설)

• 입장: 실행 의사가 구체적이고 현실적으로 나타난 순간을 기준
• 장점: 행위자 심리 상태 반영
• 단점: 객관성 결여

(3) 절충설 (통설·판례)

• 입장: 구성요건 해당 행위를 객관적으로 착수하고, 행위자에게 범죄 실현의 의사가 있을 때 착수로 본다

2. 판례 기준

대법원 2005.9.9. 선고 2004도8086 판결
“범죄 실현의 의사가 객관적 행위로 표출되고, 구성요건 해당 행위를 개시한 경우 착수 인정”

대법원 1996.7.12. 선고 95도3080 판결
“구체적 실행행위가 시작되지 않은 상태에서의 준비행위는 예비에 불과”

3. 실무 적용 예시

사례착수 인정 여부

살인 목적으로 흉기를 들고 피해자 집 앞 대기	X (예비행위)
피해자에게 흉기를 겨누고 찌르려 함	O (실행 착수)
절도 목적으로 금고에 접근해 손대기 시작	O
강간을 목적으로 피해자 집 침입	O (성폭력법 해석 기준 따라)

 

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IV. 중지미수의 요건과 효과 (형법 제26조)

1. 개념

중지미수란 범죄의 실행에 착수한 자가 자발적으로 그 행위를 중단하거나 결과의 발생을 방지한 경우이다.

형법 제26조: “범죄 실행에 착수한 자가 자의로 실행을 중지하거나 결과 발생을 방지한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”

2. 성립 요건

(1) 실행착수 후

• 중지미수는 단순한 예비 단계가 아닌 실행착수 후여야 한다.

(2) 자의성

• 외부 사정에 의한 중단은 제외
• 자의란 자발적, 자유로운 의사에 의해 중단했음을 의미

인정 사례불인정 사례

양심의 가책으로 살인을 포기	경찰 출동으로 도주
피해자의 사정 호소로 폭행 중단	흉기 파손으로 계획 실패

 

(3) 실행중지 or 결과방지

• 실행중지형: 실행을 중간에 스스로 멈춘 경우
• 결과방지형: 실행은 완료했으나 결과 발생을 적극적으로 방지한 경우

대법원은 "실행이 완료되었더라도 결과발생을 방지한 경우, 중지미수의 형 감경 가능" 판시 (대법원 1991. 6. 25. 91도671)

3. 효과

• 임의적 감면 또는 면제
• 재판부의 판단에 따라 형의 전부 또는 일부를 면제 가능

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V. 불능미수의 성립 요건 (형법 제27조)

1. 개념

불능미수란 행위자가 범죄를 실행하려 했으나, 그 수단이나 대상 자체가 범죄 실현에 부적합하여 기수가 될 수 없는 경우이다.

형법 제27조: “범죄의 실행이 객관적으로 불가능하거나, 그 수단 또는 대상이 부적절한 경우에도 위험성이 있으면 처벌한다.”

2. 성립 요건

(1) 실행의사(고의)

• 행위자는 실제로 범죄를 실현하려는 고의가 있어야 한다.

(2) 실행착수

• 미수범의 일종이므로 구성요건 해당 행위를 시작해야 한다.

(3) 객관적 불가능성

• 수단 또는 대상이 범죄 실현에 부적절하거나 불가능해야 함

불능미수 사례

독이 아닌 설탕을 먹여 살해하려 한 경우

이미 죽은 사람을 살해하려 한 경우

총알이 없는 총으로 살해하려 한 경우

 

(4) 법익침해의 위험성

• 단순히 불가능하기만 한 경우는 처벌 안 됨
• 사회적·객관적 관점에서 법익 침해 위험이 있어야 불능미수 성립

대법원은 "형법 제27조는 위험성이 있어야만 불능미수로 처벌 가능" (대법원 1993.12.10. 93도2430 판결)

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3. 구별: 기수 vs. 미수 vs. 불능미수

구분실행결과위험성처벌 여부

기수	O	O	O	O
미수	O	X	O	O
불능미수	O	X	수단·대상 자체가 부적합, 그러나 위험성 O	O

 

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VI. 비교: 중지미수 vs. 불능미수

구분중지미수불능미수

전제	실행착수	실행착수
결과 미발생 이유	자의적 중단	실행의 불가능성
법적 효과	임의적 감면/면제	형 감면 X (처벌 동일)
평가	책임 감경의 기능	위험성 판단의 기능

 

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VII. 학설과 쟁점

1. 중지미수의 자의성 기준

• 의사결정 중심설(통설): 자발적 판단이 있었는지 여부를 기준
• 외부유발설: 외부 사정에 영향을 받더라도 자발적 요소가 있으면 인정 가능

2. 불능미수의 위험성 기준

• 추상적 위험설(다수설): 일반인이 보기에 위험성 있는가
• 구체적 위험설(소수설): 실제로 구체적 해악이 발생할 뻔 했는가

대법원은 추상적 위험설에 근거: “사회통념상 위험하다고 판단되면 불능미수 성립”

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VIII. 결론

미수범 이론은 형법상 불완전한 범죄에 대한 법적 평가를 다루는 핵심 영역이다. 착수 시기를 어떻게 판단할 것인지, 중지미수의 자의성 기준, 불능미수의 위험성 판단 등은 단순한 이론을 넘어 형사사법 실무에서 실제 판결의 귀추를 가르는 기준이 된다.

범죄의 예방과 행위자의 교화 가능성을 고려할 때, 중지미수의 적극적 평가와 불능미수의 제한적 처벌은 형법의 목적과 부합한다. 나아가 이들 이론은 미수범 처벌의 정당성을 확보하고, 위법성과 책임원칙의 조화를 통해 정의로운 형사법 적용을 가능하게 한다.