법령에 의한 행위와 직무행위 정당성

법령에 의한 행위와 직무행위 정당성

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I. 개념 비교

구분 법령에 의한 행위 정당한 직무(업무) 행위

관련 조문	형법 제20조	동일 조문 내 포함 (“정당한 업무에 의한 행위”)
정의	특정 법령이 명시적으로 허용하거나 명령한 행위	법령에 의한 명시는 없으나, 직무상 통상·사회적으로 용인되는 행위
정당화 근거	법규에 의한 국가적 정당성	사회통념상 승인된 직업적 기능 수행
대표 예시	형사소송법상 적법한 체포, 강제집행, 법원 명령의 집행 등	의사의 치료, 기자의 보도, 운동선수의 경기 행위 등

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II. 법령에 의한 행위 – 요건

1. 구체적 법령 근거의 존재

• 명시적 조문이 있어야 함 (예: 체포 요건, 영장 규정, 강제처분 규정 등)

2. 행위가 법령 목적 범위 내일 것

• 법령이 정한 목적과 부합하는 내용일 것
• 형식만 적법하고 실질이 일탈된 경우 → 위법성 조각 불가

3. 절차 및 요건의 적법한 준수

• 예: 현행범 체포 시, 그 요건과 절차(형소법 제212조 등)를 모두 갖춰야 함

판례 예시

• 경찰이 영장 없이 현행범을 체포한 경우
  → 요건 충족 시 법령에 의한 행위로 위법성 조각 (대법원 2010도 19059)

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III. 정당한 직무(업무) 행위 – 요건

1. 사회적으로 유익한 직무일 것

• 법적 근거는 없어도 사회적으로 용인되는 업무(예: 의료, 언론, 체육 등)

2. 수단과 방법이 사회상 규범에 부합할 것

• 직업윤리, 통상적 관행, 사회통념에 맞는 수준일 것
• 과잉 행위, 비례성 위반 시 → 위법성 조각 안 됨

3. 정당한 목적 하의 행위일 것

• 보복성, 사익적 목적이 섞인 경우 정당성 인정 안 됨

판례 예시

• 의사가 환자의 생명을 구하기 위한 수술 중 장기 일부 절제
  → 설명의무 준수 등 요건 충족 시 정당한 업무행위로 위법성 조각 (대법원 2003도 5974)

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IV. 양자의 비교 정리

항목 법령에 의한 행위 정당한 직무행위

근거 성격	구체적·법문 중심	관습적·사회통념 중심
정당성 판단 기준	법령의 목적, 내용, 절차 준수	사회상규, 직업윤리, 통상 관행에 부합할 것
위반 시 효과	절차 불비 시 명백한 위법성 발생	다소 광범위하게 해석될 여지 있음
대표 적용 사례	경찰·법원의 강제처분, 납세고지, 행정조치 등	의료, 언론, 교육, 체육활동 등

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V. 공통 요소 – 위법성 조각 판단 기준

정당화 요건 충족 여부는 다음 기준으로 종합 판단됩니다:

판단 요소 구체 기준

① 근거의 존재	법령 규정 or 사회통념상 승인된 업무
② 목적의 정당성	공익, 생명 보호, 정당한 권리 행사 등
③ 수단의 적정성	과잉금지원칙 적용 (최소침해, 비례성 등)
④ 사회상규 부합 여부	일반 시민의 시각에서 용인 가능해야 함

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VI. 결론

• 법령에 의한 행위는 구체적인 법조문에 의한 정당성을 요구하고,
• 정당한 직무행위는 보다 포괄적이고 사회상 용인된 기능 수행이라는 점에서 인정 범위가 다르다.

▶ 구체적인 사안에서는 다음과 같이 정리할 수 있습니다:

• 법령에 명시된 공무집행 → 법령에 의한 행위
• 의료·보도·교육·운동 등 전문 영역의 직무 수행 → 정당한 직무행위
• 위 두 요건이 충족되더라도 비례성, 절차 준수, 사회상 허용성이 없으면 위법성 조각 불가

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관련 법조문 링크

• 형법 제20조 (정당행위)
• 형사소송법 제212조 (현행범 체포)