의사의 진료행위와 위법성 조각 문제

의사의 진료행위와 위법성 조각 문제

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I. 문제의 제기

의사의 진료행위는 통상적으로 다음과 같은 범죄구성요건에 해당할 수 있습니다:

• 수술로 인한 절개나 절단 → 상해죄(형법 제257조)
• 오진으로 인한 사망 → 과실치사죄(형법 제268조)
• 고의적 조작 → 업무상 배임, 허위진단서작성죄 등

→ 따라서 의사의 진료행위가 사회상 정당한 행위로 평가되어야만 위법성이 조각됩니다.

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II. 정당행위로써의 위법성 조각 요건 (형법 제20조)

"법령에 의한 행위, 정당한 업무에 의한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."

의사의 진료행위는 여기서 "정당한 업무에 의한 행위" 또는 "사회상규에 위배되지 않는 행위"로서 위법성이 조각될 수 있습니다.

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III. 위법성 조각 요건 – 판례 및 통설 기준

의사의 진료행위가 위법성이 조각되기 위한 요건은 다음과 같습니다:

1. 의료행위로서의 성격

• 행위가 사회상 의료의 본질적 기능 수행에 해당해야 함
  예: 진단, 치료, 수술, 처방 등

성형외과에서 환자의 동의 없이 미용 목적을 넘는 시술을 한 경우 → 의료행위로 인정되지 않을 수 있음

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2. 적법한 자격자에 의한 행위

• 의료행위는 반드시 의료법상 면허를 가진 자(의사, 간호사 등)가 해야 하며
• 무면허자의 진료는 구성요건 해당 + 위법성 조각 불가

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3. 환자의 유효한 동의 존재

• 진료 전 충분한 설명(설명 의무)과 환자의 동의(설명의 동의)가 있어야 함
• 동의 없거나 기망된 동의 → 위법성 조각 부정

판례: 대법원 2001도 5115
“환자에게 시술의 방법, 위험성, 대안 등 충분한 설명 없이 진료한 경우 위법성 조각 불가”

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4. 의료상 필요성과 비례성 충족

• 과잉진료, 불필요한 수술은 허용되지 않음
• 진료 목적이 아닌 이익 추구나 실험적 행위는 정당성 부정

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5. 사회상규에 부합할 것

• 의료행위라 하더라도 사회 일반의 건전한 통념에 위배되면 위법성 조각 안 됨
• 예: 강제불임 시술, 종교적 신념 무시한 강제치료 등

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IV. 위법성 조각 인정 vs 불인정 사례 비교

사례 위법성 조각 여부 판례/평가

응급수술 중 장기 절제 (설명 + 동의 有)	인정	생명·건강 보호, 의료행위로 평가
환자 몰래 다른 부위 수술	불인정	설명·동의 결여, 침해 확대
성형수술 도중 불필요한 조직 제거	불인정	과잉진료, 정당성 없음
희귀병 환자 대상 실험적 치료 (위험성 설명 + 동의 有)	인정 가능	설명 충실 시 위법성 조각 가능
무면허 시술 (마사지, 침술 등)	불인정	의료법 위반 → 위법성 조각 불가

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V. 의사의 과실범 책임과의 관계

주의: 위법성 조각은 면책 요건이지만, 책임은 별개 문제

• 위법성은 조각되어도, 주의의무 위반이 있다면 과실범 성립 가능
• 특히 설명의무 미이행, 오진, 의무기록 미작성 등은 의료 과실로 민·형사상 책임 발생

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VI. 정리 – 판단 구조 요약

① 행위가 의료 목적인가?  
  ⮕ 아니면 위법

② 자격 있는 자가 했는가?  
  ⮕ 무면허면 위법

③ 환자의 유효한 동의가 있었는가?  
  ⮕ 없으면 위법

④ 설명은 충분했는가?  
  ⮕ 미비하면 위법성 조각 안 됨

⑤ 사회상 허용 가능한 행위인가?  
  ⮕ 상규 위배되면 위법

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VII. 결론

의사의 진료행위는 형식적으로 범죄구성요건에 해당할 수 있으나, 다음 요건을 충족하면 형법 제20조에 의해 위법성이 조각됩니다:

• 의료 행위로써의 본질
• 자격 있는 의료인의 시행
• 충분한 설명과 유효한 동의
• 의료상 필요성 및 비례성
• 사회상 통념에 부합

반대로, 위 요건 중 하나라도 결여되면 형법상 위법한 행위로 평가될 수 있으므로,
의사는 환자의 자기 결정권을 존중하고, 행위의 사회적 정당성을 충분히 확보해야 형사책임을 면할 수 있습니다.

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관련 법조문 링크

• 형법 제20조 (정당행위)
• 형법 제257조 (상해)
• 형법 제268조 (과실치사상)
• 의료법