위법성 조각사유의 착오 (소극적 구성요건 착오)

위법성 조각사유의 착오 (소극적 구성요건 착오)

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I. 기본 개념

1. 정의

위법성 조각사유의 착오란, 행위자가 실제로는 위법성 조각사유가 존재하지 않음에도 불구하고, 존재한다고 잘못 인식하고 행위를 한 경우를 말함.
이를 소극적 구성요건 착오 또는 위법성조각사유 사실의 착오라고도 함.

예)

• 상대방이 먼저 폭행했다고 잘못 믿고 반격한 경우 → 정당방위 착오
• 경찰관으로 착각하고 영장 없는 체포에 응한 사람을 도운 경우 → 정당한 공무집행 착오

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2. 법적 쟁점

• 이러한 착오가 고의를 조각하는가?
• 형법 제16조(법률의 착오) 적용 대상인가, 사실의 착오로서 고의 부정 대상인가?
  → 이론 및 판례의 견해가 갈리는 핵심 쟁점

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II. 쟁점: 사실의 착오 vs 법률의 착오

1. 구분 기준

구분 기준 사실의 착오 (형법 제16조 해당 X) 법률의 착오 (형법 제16조 적용)

착오 대상	구성요건적 사실 또는 위법성 조각사유의 사실적 요소	자신의 행위가 위법하지 않다고 오인한 경우
고의 조각 여부	고의 조각 가능	원칙적으로 고의 조각 안 됨, 예외적으로 책임 조각 가능
적용 조문	형법 제13조 또는 구성요건 고의 이론 적용	형법 제16조: 위법성 인식의 착오

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2. 위법성 조각사유 착오에 대한 두 학설

견해 설명 법적 효과

소극적 구성요건 착오설(다수설·판례)	정당방위·정당행위 등 위법성 조각사유의 존재에 관한 인식은 구성요건적 고의에 포함되는 사실 인식으로 봄	고의 부정, 과실범 여부 판단
법률의 착오설(소수설)	위법성 조각사유는 법적 평가이므로, 그 존재에 관한 착오는 법률의 착오로 봐야 함	고의는 인정, 형법 제16조 단서의 제한적 면책 가능성

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판례 및 다수설의 태도: 소극적 구성요건 착오설

대법원 1998.9.8. 선고 98도1095
“행위자가 객관적으로 존재하지 않는 정당방위 상황이 있다고 잘못 인식하였다면, 구성요건적 고의가 조각된다.”

→ 정당방위 상황이라는 사실을 잘못 안 경우에는 고의 자체가 성립하지 않는다는 입장

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III. 예시 사례별 적용

사례 법적 평가

A가 B가 먼저 때릴 줄 알고 선제 공격	정당방위 상황에 대한 사실의 착오 → 고의 부정 가능
A가 자신이 공무원이라고 착각하고 체포행위	정당한 공무집행에 대한 착오 → 위법성 조각사유 착오로 고의 부정 가능성
A가 소년을 상대로 체벌하며 사회상 허용된 훈육이라 판단	사회상규 여부는 법적 평가 → 법률의 착오, 고의 성립
A가 의사이지만 동의 없이 시술한 경우 → 시술이 정당하다고 믿음	설명의무 위반 등은 법적 허용 요건의 착오 → 고의 인정, 형법 제16조 문제

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IV. 판단 구조 요약

1. 착오 대상이 사실인가, 법적 평가인가를 먼저 구별
2. 사실적 착오는 구성요건 고의 조각 가능 (ex. 정당방위 상황에 대한 착오)
3. 법적 착오는 고의는 인정되나, 형법 제16조에 따라 책임 조각 또는 감면 가능성 검토

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V. 결론

• 위법성 조각사유에 관한 사실적 착오는 소극적 구성요건 착오로서 형법상 고의를 조각할 수 있다.
• 이는 정당방위, 정당행위, 긴급피난 등이 실제로 존재하지 않았지만, 행위자가 존재한다고 잘못 믿은 경우에 해당한다.
• 형법 제16조(법률의 착오)는 행위 자체가 위법하다는 평가적 인식이 없었던 경우에 적용되는 별개의 개념이다.

따라서 착오가 어디에 대한 인식이었는지(사실 vs 법률)를 명확히 구별하는 것이 위법성 조각 여부 판단의 핵심이다.

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관련 법조문 링크

• 형법 제13조 (과실범의 처벌)
• 형법 제16조 (법률의 착오)
• 형법 제20조 (정당행위)
• 형법 제21조 (정당방위)