헌법소송, 헌재법 제68조 1항 헌법소원 심판의 대상

헌법소송, 헌재법 제68조 1항 헌법소원 심판의 대상

< 헌재법 제68조 1항 헌법소원 심판의 대상 >

Ⅰ. 헌법재판소법 제68조 1항
1. 헌법소원의 의의
 헌법소원이란 국가의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 국민의 기본권이 직접 현실적으로 침해된 경우에 그 기본권을 침해당한 자가 헌법재판소에 해당 공권력의 위헌 여부의 심사를 청구하여 기본권을 구제받는 제도를 말한다. 헌법소원 심판은 헌법재판 중 유일하게 주관적 소송으로서의 성격을 가진다.

2. 헌법재판소법 제68조 1항
 제68조(청구 사유) 1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원 심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제 절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 권리구제형 헌법소원이라고 말하며, 공권력에 의한 기본 침해의 보충적 구제 수단이다.

Ⅱ. 공권력의 행사와 불행사
1. 공권력의 행사
1) 입법 작용 - 국회가 제정한 법률은 공권력의 행사에 해당하며, 법규명령으로서의 행정입법도 헌법소원 심판의 대상이 된다. 대법원의 규칙도 헌법소원의 대상이 되며, 자치입법을 의미하는 조례에 대해서도 헌법소원을 청구할 수 있다. 

2) 행정작용 - 헌법소원의 대상이 되는 행정행위는 ‘재판 제외의 원칙’에 따라 원칙적으로 행정소송의 대상이 되지 아니하는 행정행위를 의미한다. 행정작용은 원칙적으로 공권력의 행사이며 권력적 행정행위, 국가인권위 등 결정이 헌법소원의 대상이 된다. 행정작용에는 원칙적으로는 불가능하지만 예외적으로 가능한 경우의 행정작용이 존재한다.
① 원행정처분 – 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 원행정처분은 원칙적으로는 불가능하지만 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원의 심판 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 예외적으로 원행정처분에 대한 헌법소원을 청구할 수 있다.
② 검사의 불기소처분 – 검사의 공소제기는 법원의 형사재판권에 의해 통제받기 때문에 검사의 불기소처분은 헌법소원의 대상이 되지 않지만, ‘고소하지 않은 형사 피해자’는 검찰항고와 재정신청을 할 수 없으므로 보충서의 예외가 적용되어 헌법재판소에 바로 헌법소원을 제기할 수 있다.
③ 행정계획, 공고 – 비구속적 행정계획은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 될 수 없으나 예외적으로 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 미치고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 때에는 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 또한 공고도 예외적으로 공권력의 행사에 해당하는 경우가 있다고 보고 있다.

④ 권력적 사실행위 – 권력적 사실행위는 공권력의 행사로서 특정한 법령 또는 행정행위를 집행하기 위한 사실행위를 의미한다. 권력적 사실행위에 대해 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵다거나 또는 행정심판이나 행정소송의 대상이 될 수 있는 경우라고 보더라도 그 권력적 사실행위가 이미 종료되어 행정심판이나 행정소송에서 소의 이익이 없고 이에 대한 다른 구제 수단이 없는 경우에 헌법소원의 대상으로 인정한다.

3) 사법 작용 - 법원 재판의 경우는 헌법재판소법 제68조 1항에 “법원의 재판을 제외”한다고 규정하고 있기 때문에 원칙적으로는 헌법소원이 불가능하다. 이에 대해서는 법원 재판의 헌법소원 예외적 허용설이 존재한다. 법원의 재판 예외적 허용설은 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서는 예외적으로 헌법재판소법 제68조 1항에 의한 헌법소원 심판을 청구할 수 있다고 보는데, 이러한 해석은 위헌이 될 수도 있다고 보는 견해가 많다.

2. 공권력의 불행사
1) 행정부작위 
행정기관이 공권력을 행사할 의무가 있음에도 하지 않아 국민의 기본권을 침해한 경우는 헌법소원의 대상이 된다.

2) 사법부작위
재판해야 함에도 불구하고 하지 않거나, 재판 지연 행위, 심리 및 선고를 하지 않는 경우는 과정속에서의 사법부작위로 헌법소원의 대상이 된다.

3) 입법부작위
 국회가 입법 의무가 있음에도 입법을 하지 않아 기본권을 침해한 경우를 말한다. 입법부작위에는 단순 입법부작위, 진정입법부작위, 부진정입법부작위가 있다. 여기서 제68조 1항 권리구제형 헌법소원의 대상이 되는 입법부작위는 진정입법부작위로 이 경우는 입법 의무가 있음에도 의무이행을 하지 않은 전형적인 공권력의 불행사이다 . 단순 입법부작위의 경우는 국회에 입법을 할 의무가 부여되지 않았기 때문에 부작위에 대한 책임을 지지 않는다. 이는 헌법소원 대신 국회에 입법청원 촉구가 가능하다. 부진정입법부작위의 경우는 입법하였으나 법률에 흠결이 있는 것을 말한다. 이 경우는 제68조 1항에 의한 헌법소원이 아닌 위헌법률심판 제청을 하거나 제청이 기각된 경우에는 헌법재판소법 제68조 2항 위헌법률심판형 헌법소원을 통해 권리를 구제받을 수 있다. 제68조 1항의 ‘보충성의 원칙’으로 인해 다른 구제 수단이 있는 부진정입법부작위의 경우는 권리구제형 헌법소원의 대상이 되지 않는다.