누군가 내게 위협을 가한다면, 나는 어디까지 방어할 수 있을까? 단순히 '맞아서 나도 때렸다'는 상황이 법적으로 정당한 행동인지, 아니면 형법상 범죄가 될 수 있는지 판단하는 기준은 간단하지 않다. 바로 이 지점에서 정당방위와 과잉방위의 개념이 등장한다.
정당방위는 처벌되지 않지만, 과잉방위는 일정한 조건 하에 처벌될 수 있다. 따라서 이 둘의 차이를 명확히 이해하는 것은 범죄를 피하기 위한 실질적 법 지식이다. 이 글에서는 형법 제21조를 중심으로 정당방위와 과잉방위의 개념, 요건, 차이점, 판례, 실제 사례까지 폭넓게 살펴본다.
2. 정당방위의 법적 개념
2.1 형법 제21조 제1항
"자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다."
여기서 "부당한 침해", "현재성", "상당성"이 핵심 요건이다.
2.2 정당방위의 요건
- 방위의 대상: 자기 또는 타인의 법익
- 침해의 성질: 현재 일어나고 있는, 위법한 공격
- 행위의 목적: 침해를 방어하려는 의도
- 방위의 수단과 방법: 사회통념상 상당한 수준
- 비례성 원칙: 방어수단은 침해수단보다 과도해서는 안 됨
예시) A가 갑자기 칼을 들고 B를 찌르려 했고, B가 이를 밀쳐서 넘어뜨리는 행위는 정당방위에 해당할 가능성이 높다.
3. 과잉방위란 무엇인가?
3.1 형법 제21조 제2항
"방위행위가 그 정도를 넘은 때에는 과잉방위가 되어 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다."
과잉방위란, 방위 목적은 있으나 그 수단이나 정도가 지나쳐 사회적으로 정당성이 약해진 경우를 말한다. 즉, 본질적으로는 정당한 의도였지만 수단에서 ‘과함’이 있었던 경우다.
3.2 과잉방위의 요건
- 침해는 여전히 현재성, 위법성을 갖춘다.
- 그러나 방어수단이 지나쳐 비례성, 상당성을 잃는다.
- 형 감면 또는 면제 가능성이 있지만, 처벌 자체는 배제되지 않음.
예시) 상대가 맨주먹으로 공격했는데, 이를 칼로 찔러 사망에 이르게 한 경우는 과잉방위로 볼 수 있다.
4. 정당방위 vs 과잉방위: 핵심 차이점 정리
| 법적 근거 | 형법 제21조 제1항 | 형법 제21조 제2항 |
| 결과 | 처벌 없음 (위법성 조각) | 처벌 가능 (형 감면 또는 면제) |
| 요건 | 침해 현재성, 위법성, 비례성, 상당성 | 방어 목적 인정되나 수단·정도 과잉 |
| 예시 | 주먹 공격에 맞서 손으로 밀치기 | 주먹 공격에 흉기로 대응해 상해 입힘 |
5. 위법성 조각 사유로서의 정당방위
정당방위는 위법성 조각 사유로 작용한다. 이는 본질적으로 형법상 위법행위가 아니므로 범죄가 성립하지 않는 것을 의미한다. 즉, 고의·과실이 있더라도 처벌되지 않는다.
5.1 위법성 조각이란?
형법상 범죄 성립 요건 중 하나인 위법성이 없는 경우, 행위는 비록 결과적으로 피해가 발생하더라도 법적으로 처벌되지 않는다.
5.2 정당방위 외 다른 위법성 조각 사유
- 긴급피난 (형법 제22조)
- 자구행위 (형법 제23조)
- 정당행위 (형법 제20조)
6. 판례로 보는 정당방위와 과잉방위
6.1 대법원 1996.3.12. 선고 95도2802
“자신의 아내가 외간남자와 외도하는 현장을 목격하고 격분하여 폭행한 경우, 방어 목적보다 감정적 폭발이 우선된 것으로 보아 정당방위 성립 불가.”
→ 감정적 대응은 정당방위가 아님.
6.2 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도5696
“상대방이 주먹으로 폭행을 시도하자, 방어적으로 손바닥으로 밀치고 도망간 경우는 정당방위에 해당.”
→ 침해 정도와 방어 수단이 비례하므로 정당방위 인정.
6.3 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도364
“술에 취한 친구가 멱살을 잡자, 넘어뜨린 뒤 발로 수차례 밟아 사망에 이르게 한 경우, 과잉방위에 해당.”
→ 위험 제거 후 계속된 폭력은 과잉.
7. 정당방위의 오해와 실제
7.1 '맞아서 나도 때렸다'는 무조건 정당방위일까?
- NO. 정당방위는 ‘현재의 위협’이 있는 경우에만 인정됨.
- 이미 위협이 끝난 후의 보복행위는 ‘상해’ 혹은 ‘폭행’으로 처벌될 수 있다.
7.2 무기 사용도 가능한가?
- 경우에 따라 YES. 생명이 위험한 침해에 대해서는 흉기 사용도 정당화될 수 있다.
- 하지만 과잉 사용시에는 정당방위를 벗어나 과잉방위가 될 수 있음.
8. 특별한 경우: 오인방위
형법 제21조 제3항은 다음과 같이 규정한다.
“방위행위가 정당한 사유가 있다고 오인한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”
이는 정당방위가 아닌 상황을 정당방위로 ‘잘못 믿고’ 행동한 경우를 말한다.
예) 장난인 줄 모르고 칼을 들고 접근한 친구를 진짜 범인으로 오인하고 폭력행위
→ 고의성이 없기 때문에 과실 여부 및 정황을 고려해 감면 가능
9. 실생활에서 주의할 점
9.1 보복 감정은 금물
- 정당방위는 어디까지나 침해의 제거가 목적이어야 함
- 감정적 보복은 ‘복수’일 뿐, 법적으로 보호받지 않음
9.2 경찰에 즉시 신고
- 침해 상황이 종료되었거나 위협이 사라졌다면 즉시 112 신고
- ‘방위의 계속성’이 사라진 후 행위는 ‘정당방위’로 보기 어렵다
9.3 CCTV, 목격자 확보
- 법적 판단에서는 증거 확보가 매우 중요
- CCTV, 목격자의 진술은 방어의 정당성을 입증하는 핵심 자료
10. 결론
정당방위와 과잉방위는 ‘자기방어’라는 일상적인 개념을 법적으로 얼마나 정밀하게 구분하고 있는지를 보여주는 좋은 사례다.
정당방위는 처벌되지 않지만, 그 요건이 매우 엄격하다. 반면 과잉방위는 감형될 수 있으나 처벌은 면하기 어렵다.
따라서 실제 상황에서 자기방어를 해야 할 때는 현재의 침해인지, 그에 대한 대응이 비례적인지, 행위가 종료된 후에도 계속 이어졌는지 등을 충분히 인식해야 한다.
궁극적으로 법은 단순히 “맞은 만큼 되갚는다”는 감정의 법칙이 아니라, 질서와 생명을 존중하는 사회의 기준에 따라 판단하고 있음을 잊지 말아야 한다.
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