불능미수의 위험성 판단 기준

불능미수의 위험성 판단 기준

불능미수의 성립 여부는 형법 제27조에 따라 “결과 발생이 불가능함에도 불구하고 행위자가 실행의 착수를 한 경우”를 문제 삼는 것이며, 그 성립의 핵심은 객관적으로 위험성이 있었는가에 대한 판단입니다. 단순한 실패나 착오가 아닌, 처벌할 수 있을 만큼의 위험성이 있는 행위였는지를 중심으로 판단하게 됩니다.

I. 불능미수의 개념

형법 제27조

"범행의 대상, 수단 또는 방법의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도,
행위에 범죄의 위험성이 있는 때에는 처벌할 수 있다."

즉, 불능미수는:

1. 행위자가 범죄 실행을 착수했으나,
2. 객관적으로 결과 발생이 불가능하고,
3. 그럼에도 처벌할 수 있을 만큼의 위험성이 있는 경우 성립함.

---

II. 위험성 판단의 필요성

형법은 단순히 결과 중심이 아닌, 행위의 위험성을 기준으로 범죄 성립을 평가합니다.
불능미수는 이미 결과 발생이 불가능한 경우이므로,
"그럼에도 불구하고 이 행위는 처벌할 만큼 위험했는가?"가 핵심입니다.

---

III. 불능미수에서 위험성 판단의 기준

1. 구체적 위험성 이론(통설 및 판례)

당해 구체적 상황에서 결과 발생 가능성은 없지만,
사회통념상 유사한 사정 하에서 범죄 발생의 위험이 있었다고 평가될 수 있으면 불능미수 성립.

• 구체적 행위 상황(시간·장소·대상 등)을 기준으로
• 일반인의 입장에서 위험성을 판단
• 사후적으로 "어차피 안 될 일이었다"고 해서 처벌을 배제하지 않음

2. 추상적 위험성 이론 (소수설)

일반적으로 범죄 발생이 가능한 유형의 행위라면,
결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있다고 평가

• 다소 객관적·전형적 판단
• 구체 상황을 고려하지 않음 → 법적 안정성은 높지만 개별 정의에 미흡

3. 절대적 불능설 (배제설)

절대적으로 결과 발생이 불가능한 경우엔
아예 처벌 대상이 될 수 없다고 보는 입장

• 실제 형법 제27조를 부정하는 견해
• 오늘날 통설 및 판례에 의해 부정됨

---

IV. 판례의 입장

대법원 1983.9.13. 선고 83도1650

“비록 범행의 대상이 존재하지 않았더라도,
행위 당시의 상황과 사용한 수단, 행위자의 인식 등을 고려하여
사회통념상 결과 발생의 위험이 있다고 평가되면 불능미수가 성립한다.”

→ 구체적 위험성설 입장 채택

---

V. 판단 요소 정리

판단 요소 설명 위험성 인정 여부

행위자의 인식	행위자가 결과 발생을 믿었는가?	고려 대상
행위의 수단	위험한 도구 또는 실행 방법인가?	고려 대상
시간과 장소	통상 범죄 가능성이 있는 상황인가?	고려 대상
대상 존재 여부	대상의 부재가 명백했는가?	명백하면 인정 어려움
일반인의 시각	객관적으로 위험하다고 볼 수 있는가?	핵심 판단 기준

---

VI. 사례 비교

사례 위험성 판단 설명

죽은 사람에게 독극물 투약	불능미수 부정	대상 자체가 이미 존재하지 않음
물 없는 총으로 사람 쏘려 함	부정	수단 자체가 절대 불능
임신하지 않은 여성을 낙태시키려 함	불능미수 인정	대상은 존재하지 않지만, 실행에 위험성 있음
모형총을 진짜로 믿고 위협	인정 가능	사회적 공포 유발 및 착오 가능

---

VII. 결론

불능미수의 위험성 판단은 단지 결과가 발생했는지보다,
그 행위가 사회적·법적 관점에서 실제 해악을 초래할 수 있었는지를 기준으로 평가됩니다.
대법원과 통설은 다음과 같은 기준을 제시합니다:

• 행위자가 결과 발생 가능성을 믿었는가?
• 객관적으로 보아 그 상황에서 위험이 있었는가?
• 그 행위가 범죄 실행으로 오인되거나 공공에 위협을 주었는가?

결국, 사회통념과 구체적 행위 정황을 중심으로 평가하는 것이 핵심입니다.

---

관련 조문 링크

• 형법 제27조 (불능미수)